환매 도급계약 법률상담센터 (건설공사계약,도급계약, 환매 )[교대역 변호사]

 

 

 

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환매란?

 

환매의 법률적 성질에 대하여 다수설은 환매를 매매계약의 해제, 즉 해제권 보류부매매의 일종으로 봅니다.
환매는 권리이전에 의하여 융자받은 금전의 반환청구권을 담보하는 것으로서 채권담보의 경제적 기능을 합니다.
환매 특약의 목적물은 부동산·동산을 비롯한 그 밖의 재산권(채권·無體財産權 등)에 관해서도 할 수 있으나 매매계약과 동시에 행해야 합니다(민법 590).

환매특약은 매매계약에 따르는 계약이므로 매매계약의 무효·취소는 환매의 특약에도 영향을 주어 무효가 됩니다.
부동산매매에서 환매특약을 한 때에는 그 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기할 수 있고 등기를 한 때에는 제3자에 대해서도 그 효력이 있습니다(민법 592).

환매대금에 관하여 당사자 사이에 특약이 없는 경우 환매권자는 최초의 매매대금과 매수인이 부담한 매매비용을 반환하고 환매할 수 있습니다(민법 590). 환매기간은 부동산의 경우 5년, 동산의 경우 3년을 넘지 못합니다(민법 591). 이는 당사자가 이 기간보다 긴 기간을 정한 경우와 매매계약 때 환매기간을 정하지 않은 경우에도 적용됩니다.

환매권은 일종의 해제권이므로 양도할 수 있으며 그 양도에는 환매의무자의 승낙을 필요로 하지 않는다. 양도방법은 환매권이 등기되어 있는 경우 이전등기 방법에 의합니다.매도인(환매권자)의 채권자는 환매권을 대위(代位)할 수 있으나(민법 404), 민법은 매수인(환매의무자)의 보호를 위한 특칙(特則)을 두고 있습니다. 즉 매수인은 법원이 선정한 감정인의 평가액에서 매도인이 반환할 금액(환매대금)을 공제한 잔액을 매도인의 채권자에게 변제하고 만약 잉여액이 있으면 그것을 매도인에게 지급하여 환매권을 소멸시킬 수 있습니다(민법 593).

공유지분의 환매에 관하여서도 환매일반에 관한 규정이 적용되지만 공유물이 환매특약 후 그 환매권을 행사하기 전에 분할되는 경우를 위하여 민법은 특칙을 두고 있습니다. 즉 공유자의 한 사람이 환매권을 보류하여 그 지분을 양도한 뒤 그 목적물의 분할이나 경매로 현물(現物)분할이 있을 때에는 환매의무자가 그 분할을 받습니다. 이때 그 분할받은 부분에 대하여 경매대금을 분할하는 경우 환매의무자가 받을 대금(배당금)에 대하여 환매권자는 환매권을 행사할 수 있습니다(민법 595).

 

 

도급계약?

 

당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약(민법 664). 고용계약·위임과 함께 타인을 위하여 노무를 제공하는 것을 내용으로 하는 노무공급계약입니다.

도급의 예로는 토목·건축에 관한 건설공사계약, 조선계약, 공장설비·플랜트류의 건설계약, 화물·여객의 운송계약, 주문복의 제작계약 등이 있습니다(단 운송계약에 대해서는 상법에 특별한 규정이 제정되어 있습니다).

이러한 계약은 계약서가 작성되는 경우가 적지 않지만, 법률적으로 계약서는 계약성립의 요건은 아니고 당사자 간의 합의에 의해 성립합니다.

계약에 의해 수급인은 필요한 노무·작업 등을 하여 [약정한 일의 완성] 이라는 일정한 결과를 가져올 의무를 지고, 도급인은 그 결과에 대하여 보수를 지불할 책임을 집니다. 즉 도급에서는 결과와 보수가 대가관계이고, 과정 자체는 법률적 평가 대상이 되지 않으며, 그 점에서 다른 노무공급계약과 구별됩니다.

 

예를 들면 의사와 환자의 ＜진료계약＞은 일반적으로 위임으로 이해되고 있습니다.

외과수술을 하는 의사는 다만 수술의 성공을 위해 의학상 필요한 노력을 다할 의무를 지고 있을 뿐이지 수술의 성공을 약속한 것은 아닙니다. 따라서 결과적으로 수술이 실패했다 하더라도(의사의 실수로 인한 경우는 별도의 문제입니다), 의사의 노무에 대한 보수는 지불되어야 합니다.

이에 비하여, 예를 들면 교량 건설을 맡은 수급인은 설계도서에 따라 교량을 완성합니다는 결과를 약속한 것이며, 교량 건설에 실패한 경우에는(설계상 잘못은 별도 문제로 치고) 수급인의 노동력과 노력은 보수 대상이 되지 않는다.

이와 같이 결과만을 기준으로 평가하고, 중간 과정을 평가하지 않는 점에 도급의 특색이 있습니다.

그래서 건축공사 도중에 태풍으로 건축 중인 건물이 파손되는 경우와 같은 사고가 있어도 수급인의 의무는 면제·경감되는 것은 아니며 당초의 보수로 일을 완성해야만 합니다.

이런 의미에서 도급은 위험을 수반하는 계약이라고 할 수 있습니다.  

도급 대상이 되는 일에는 물건의 제조·제작이 많지만, 반드시 유형의 일에만 한정되는 것은 아닙니다.

예를 들면 배우의 무대 출연계약과 같은 무형의 일도 도급 대상이 될 수 있습니다.

그러나 이와 같은 무형의 일에 관한 노무의 제공은, 때로는 일의 완성이 무엇을 의미하는지 확정하기 어렵기 때문에, 위임·고용과의 구별이 불명확하게 됩니다.

이와 같은 경우에는 개개의 계약 내용을 검토하고, 계약 당시의 당사자 의사 또는 거래의 관행 등도 고려하여 계약의 법률적 성질을 결정할 필요가 있습니다.

 

 

건설공사계약

 

토목·건축에 관한 건설공사계약은 도급에 해당하는 대표적인 계약 유형에 속하는 것으로 사회·경제적으로 중요한 역할을 하고 있습니다.

법률적으로도 건설산업기본법 등에 규정되어 있습니다.
건설공사의 수급인인 건설업자는 건설교통부령이 정하는 바에 의해 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 시·도 지사에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 합니다.(건설산업기본법 9 )
계약의 체결은 국가·지방 공공단체가 도급인이 되는 공공사업에 대해서는 원칙적으로 건설업자 간의 경쟁입찰에 의해 이루어집니다.

건설업법은 건설공사계약의 체결에 강제력은 없지만, 계약서 작성을 의무화하고 있습니다.

그러나 건설업자가 공사에 따르는 위험을 피하기 위해 일이 완성되기 전에 처음 합의된 금액의 증액을 요청하는 등, 민법이 정하는 도급규정과 일치하지 않는 실태가 있어, 현재 시행되고 있는 건설공사계약은 도급에 해당되지 않는다는 학자의 의견도 있습니다. 

 

 

도급의 문제점

 

토목공사·건축공사·선박건조 등의 경우는 도급이 일반적인데, 특히 문제가 되는 것은 기업이 그 업무 수행상 필요한 일의 일부 또는 전부를 다른 기업에 위탁하는 경우입니다.

근대 자본주의적 경영에서는 자본가가 노동자를 직접 고용하고 직접 감독하여 업무를 수행하는 것이 일반적인데, 이러한 근대적 자본임노동관계와는 달리, 일 자체를 위탁함으로써 노동자의 고용·감독을 다른 사람에게 위탁하는 형태가 널리 존재한 것입니다.
가장 전형적인 사례는 16세기부터 영국의 탄광에 존재한 버티 시스템입니다.

이 경우 탄광의 소유자는 톤당 얼마로 석탄의 채굴을 도급주고 수급인은 탄광소유자와의 계약가격과 시간임금으로 고용한 노동자에게 지불하는 임금액과의 차액을 얻게 됩니다.

도급은 일 그 자체의 완성을 맡는 점에서 노무의 제공을 목적으로 하는 고용계약과 다르고, 또 직업안정법 33조에서 금지하고 있는 노동자공급사업과도 다릅니다.

그러나 현실적으로 이 경계는 극히 미묘하고, 도급의 형태를 취한 노무공급에 의한 중간착취가 발생할 위험이 항상 있습니다.

 
또 대기업이 그 업무·공정의 일부를 주로 중소기업에 외주·위탁하는, 한국에 광범하게 존재하는 하청제도 도급의 중요한 한 형태입니다.

최근 기업의 업무내용이 복잡·다양화되어 있고, 또 서비스경제화의 진전에 따라 이러한 업무를 전문으로 맡는 기업이 발생·확대되고 있기 때문에 건물·시설의 유지·관리, 컴퓨터의 관리, 운전, 사무처리 등 다양한 분야에서 외부 위탁을 하는 기업이 증가하고 있어 도급의 새로운 형태로서 주목받고 있습니다.

 

 

 

 

 

 

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